Klageprosessen i offentlige anskaffelser

Kort om regler og rammer for offentlige anskaffelser

Når det offentlige (heretter kalt oppdragsgiver) gjør innkjøp for over kr. 100 000 eks. mva., gjelder det egne regler for hvordan prosessen skal foregå. Disse reglene finner du i hovedsak i lov om offentlige anskaffelser  og forskrift om offentlige anskaffelser. I loven finnes bl.a. regler om grunnleggende prinsipper som skal gjelde i alle anskaffelser:  konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.   I forskriften finner du også en del felles regler i del I, samt mer detaljerte regler for gjennomføring av ulike anskaffelsesprosedyrer. Hovedskillet går her mellom de nasjonale reglene som finnes i del II og EØS-regler i del III. I del II er hovedregelen at det skal benyttes såkalt tilbudskonkurranse (åpen eller begrenset), som bl.a. gir adgang til dialog, inkludert forhandlinger etter tilbudsfrist. I del III er hovedregelen åpen- eller begrenset anbudskonkurranse, der adgangen til dialog er mer begrenset og ikke kan føre til forbedring av tilbudene. På visse vilkår er det imidlertid også anledning til å gjennomføre bl.a. såkalt konkurranse med forhandling eller prosedyren konkurransepreget dialog.

Oppdragsgivers avgjørelser og avslutning av konkurransen

Oppdragsgiver plikter å avslutte alle sine igangsatte anskaffelser. Normalt skjer dette ved at det blir tildelt kontrakt til den leverandør som har lavest pris/kostnad eller har det beste forholdet mellom pris/kostnad og kvalitet. Hva som skal gjelde av tildelingskriterier er fastsatt av oppdragsgiver i forkant. Men noen ganger avsluttes konkurransen med at oppdragsgiver avlyser konkurransen. Dette tillater regelverket der oppdragsgiver har «saklig grunn» . I løpet av prosessen vil noen leverandører også kunne oppleve å bli avvist fra konkurransen. I slike tilfeller oppfyller ikke leverandøren / tilbudet krav som er satt i konkurransen eller egne regler fastsatt i forskriften.

Konsekvensene for leverandørene og muligheter til å klage

I de nevnte tilfellene gjør oppdragsgiver beslutninger som fort har store konsekvenser for leverandørene. For noen leverandører kan til og med avgjørelsen oppdragsgiver tar, være avgjørende for leverandørens videre eksistens. I mange tilfeller er avgjørelsene tatt etter skjønnsmessige vurderinger fra oppdragsgiver – der oppdragsgiver ofte ikke selv er sikker på hva som er den riktige avgjørelsen. Der en leverandør ikke er enig i oppdragsgivers avgjørelse kan denne påklages, men det er helt spesielle klageregler som gjelder. Det er dette du vil få vite mer om nedenfor.

Klageadgangen

Alle avgjørelser oppdragsgiver tar skal begrunnes, og leverandøren har rett til å klage på alle avgjørelsene direkte til oppdragsgiver. Leverandørene må imidlertid ikke klage direkte til oppdragsgiver, men kan gå direkte til særskilt klagenemnd (KOFA) eller til domstolen. Merk at avgjørelser som oppdragsgiver tar i offentlige anskaffelser enkeltvedtak som kan påklages etter reglene i kapittel VI i forvaltningsloven.

Klage til oppdragsgiver

Det følger av anskaffelsesforskriften § 10-1(3) og § 25-1 (4)  at oppdragsgiver kan omgjøre en kontraktstildeling dersom en oppdager at avgjørelsen er i strid med anskaffelsesregelverket. Det er også slik at oppdragsgiver kan omgjøre andre avgjørelser, f.eks. avgjørelser om avvisning eller avlysning, dersom dette etter en ny vurdering likevel anses å være i tråd med regelverket. Indirekte betyr dette at leverandøren alltid vil ha rett til å klage på avgjørelser direkte til oppdragsgiver, som plikter å ta stilling til klagen og vurdere innhold og evt. konsekvenser av den. Oppdragsgiver kan i slike tilfeller bli stående ved sin opprinnelige avgjørelse eller avgjørelsen omgjøres. Konsekvensen av en omgjøring vil avhenge av hvilken avgjørelse som endres.

I anskaffelser som følger del II eller del III skal oppdragsgiver fastsette en såkalt «karensperiode». Perioden gjelder fra det tidspunktet oppdragsgiver går ut med avgjørelsen om hvem de har tildelt kontrakt. I denne perioden har ikke oppdragsgiver lov til å inngå kontrakten. I denne perioden må da leverandører som stiller spørsmål ved lovligheten av tildelingen ta skritt for å evt. få oppdragsgiver til å omgjøre sin avgjørelse. Dersom det er behov for mer tid, kan leverandøren anmode om å få utvidet fristen, men leverandøren har i utgangspunktet ikke krav på dette.

Klage til KOFA

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) er en særskilt klagenemnd som gir rådgivende uttalelser, unntatt i saker om overtredelsesgebyr der KOFA kan ilegge rettslig bindende gebyr. Selv om uttalelsene er rådgivende, vil ofte partene innrette seg etter KOFAs uttalelse. Ofte er dette neste steg for leverandøren, dersom en klage til oppdragsgiver ikke har ført til noe resultat. Men det er viktig å merke seg at dersom ikke oppdragsgiver bekrefter at kontraktsignering vil avventes til etter KOFAs avgjørelse foreligger, så kan leverandøren risikere at oppdragsgiver signerer kontrakt før avgjørelsen. I et slikt tilfelle vil KOFAs avgjørelse i praksis kun bli viktig for et evt. senere erstatningskrav.

Bruk av domstolen – midlertidig forføyning og dom

I en klageprosess er normalt formålet med en klage å få omgjort oppdragsgivers beslutning, slik at klager (leverandøren) f.eks. enten får en ny sjanse eller selv blir tildelt kontrakten. Dette må skje før oppdragsgiver inngår kontrakt. I denne sammenheng er domstolen som med rettslig virkning kan stanse oppdragsgivers prosess og/eller få omgjort oppdragsgivers avgjørelser. Dette gjøres i praksis i første omgang med å begjære såkalt midlertidig forføyning , jf. bl.a. lovens § 8. Denne muligheten foreligger frem til kontrakt signeres og i noen tilfeller er det også gitt en frist fra oppdragsgiver til å begjære midlertidig forføyning. Domstolen vil her midlertidig kunne ta stilling til om det er gjort ulovligheter, så lenge det foreligger fare for at kontrakt vil signeres før spørsmålet er rettslig avgjort, og dette ikke er uforholdsmessig. Dersom slik forføyning begjæres innenfor karensfristen omtalt ovenfor, vil oppdragsgiver automatisk suspenderes fra å inngå kontrakt til saken er behandlet. Et resultat i leverandørens favør vil her være at prosessen blir stanset og at den ikke kan fortsette inntil saken er avklart ved ordinær dom, jf. lovens § 9. Men i praksis vil ofte oppdragsgiver rette seg etter domstolens standpunkt i forføyningssaken.

Særskilt om erstatningskrav

Domstolen vil videre være den instans som endelig avgjør et erstatningskrav fra leverandør som følge av oppdragsgivers brudd på regelverket, som vil være den mest praktiske sanksjonen etter at kontrakt er signert. Det vises til anskaffelsesloven § 10 og tilhørende praksis, der særlig  HR-2019-1801-A (Fosenlinjen) er sentral. Se også omtale av denne saken bl.a. på www.anbud365.no.

Oppsummering og anbefaling

Leverandøren har alltid rett til å klage direkte til oppdragsgiver, men kan også bruke KOFA eller domstolen som klageinstans. Normalt anbefales det alltid å klage først til oppdragsgiver og så må det konkret vurderes hva som blir det beste å gjøre, dersom oppdragsgiver ikke endrer sin avgjørelse. Dette vil ikke minst avgjøres av sakens viktighet for leverandøren, muligheter for å nå frem og kostnadene ved dette.

Advokat Jens Christian Skallerud har over 20 års erfaring fra fagområdet både som leder og som rådgiver/advokat, og bistår løpende en rekke oppdragsgivere og leverandører i anskaffelsessaker.